Если не знакомиться поэтапно со всеми деталями процесса, судебные ошибки неизбежны
Значимость протокола судебного заседания адвокатское сообщество волнует все больше. Особенно относительно уголовного процесса, где фактор его полноценности предопределяет порой судьбу доверителя. Драматизм уголовного дела, рассмотренного недавно в Краснодарском краевом суде, заставил углубиться в эту проблему, которая почему-то все еще остается вечнозеленой …
Превратности оперативного эксперимента
Офицер милиции Д. возглавляет оперативно-розыскной отдел, специализирующийся на налоговых преступлениях, один из передовых в регионе.
Было чему удивляться, когда на пороге его кабинета появился, вдруг, местный коммерсант Ж., находящийся в оперативной разработке. Причем в активной ее фазе: оставалось лишь бухгалтерию да сервер внезапно изъять. Интрига возросла, когда он с ходу предложил … свое приватное содействие в наведении порядка в налоговой сфере и даже пообещал вскоре продемонстрировать серьезность предложения некими любопытными документами.
«Один фигурант другому не помеха», – решил офицер. Знал бы он, что произошла досадная утечка! И что об оперативной беседе, которую Д. еще вчера приватно провел с бухгалтером визитёра Ж., последний осведомлен (бухгалтер, зная, что ее рабочий телефон, по которому она была приглашена на беседу, Ж. прослушивается, не могла перед Ж. не раскрыться).
Развязка произошла быстро, но не та, а в отношении… самого офицера Д. Расчетливый коммерсант угодил в точку. Чины, жаждущие показателей «борьбы с оборотнями в погонах», сработали по принципу «цель оправдывает средства». Спешно затеяв для вида оперативный эксперимент, озадачились лишь тем, как бы сподручнее «обнаружить» (и это лейтмотив всей операции!) пакет с мечеными деньгами в салоне автомобиля Д., да чтоб еще и руки его «засветились». И пошли в ход недозволенные ПРИЕМЫ, один другого циничнее!
В таких мероприятиях стало аксиомой - купюры заявителя обрабатываются спецпорошком с составлением акта, и с ними он следует к гипотетическому взяткополучателю. Если последний их примет то, долго не смываемый порошок с купюр неизбежно окажется на его руках. А если не примет, то разбираться следует с заявителем, на предмет заведомо ложного доноса и провокации взятки. И вся дилемма.
В арсенале «борцов» нашелся трюк иного рода. Обсыпав спецпорошком 5-тысячные купюры (миллион рублей) и положив их двумя пачками в цветной пакет, они помимо денег припылили им же снаружи еще и данный пакет (это в акт не записали).
Этот незаконный ПРИЕМ в силу своей безотказности позволяет затем «доблестно обнаруживать» частицы порошка на руках абсолютно невиновного чиновника. Суть уловки: порошком были изначально испачканы… руки самого заявителя Ж. А впереди крепкое мужское рукопожатие – и частицы люминофора гарантированно окажутся на руках офицера Д., который приедет за документами.
Так и вышло. Рукопожатие. Заявитель Ж. кладет пакет на пол в автомобиле и после 12-минутной беседы дает отмашку опергруппе (сигнал к захвату). Далее устрашающие спецэффекты. Налетевшая группа в штатском «зачем-то» вырывает офицера Д. из-за руля, швыряет лицом в асфальт и орудует наручниками. Минут сорок, а следователя все нет. За это время опера успевают тайком «нырять» в салон к пакету, (ПРИЕМ ВТОРОЙ), внедренный коммерсантом Ж. Благо, что все это открыто снимается на видеокамеру … «простым видеолюбителем», незаконно допущенным (!), причем по просьбе Ж., к секретному мероприятию.
Видеокамера фиксирует ПРИЕМ ТРЕТИЙ, но теперь исходящий от представителя другого ведомства. Прибывший следователь изучает «обнаруженные» пакет и деньги, долго перебирая купюры, фиксируя номера... Естественно, испачкивая свои руки порошком! И, нонсенс, «криминалистически грязными» (без перчаток!) руками влажными марлевыми тампонами протирает руки офицера Д. («контрольные смывы» для экспертизы).
Следователь изымает цветной пакет из-под денег из дела, не признавая его вещественным доказательством. Дабы не искушать защиту возможностью доказывать, что ни отпечатков пальцев, ни потожировых следов рук Д. на пакете нет?!
СЕРИЯ ПРИЕМОВ. Огульное доверие следователя лукавым утверждениям заявителя Ж. о том, что деньги он, якобы, вручил. Упорное нежелание видеть заснятое (отдельное спасибо другому «черному ящику» - скрытной минивидеокамере, которую опергруппа вмонтировала в одежду заявителя Ж. В кадрах лишь рукопожатие и размещение пакета в салоне самим Ж.!).
Химическая экспертиза ради факта ее проведения. И без эксперта ясно, что порошок на руках у Д. есть, и что он однозначно нанесен все тем же рукопожатием и руками следователя. Да еще руками спецназа при одевании наручников (все сомнения толкуются в пользу обвиняемого).
Тотальный отказ защите в проведении любого рода следственных действий, проливающих свет на беззакония. Раскрытие тайны следствия в региональной газете руками «экспериментаторов» (Не помогло и обращение Ж. в Конституционный Суд РФ – дескать, следователь за оперов нет отвечает). И многое, многое другое… из арсенала средств блокирования возможностей защиты.
Редкий случай, когда почти все доказательства в деле подлежали признанию недопустимыми! Да еще при столь тяжком обвинении (п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ). Но соблазн извлечь дивиденды в деле борьбы с коррупцией возобладал. Ведь в них заинтересованы сразу несколько ведомств.
Многострадальное дело рьяно расследуется... По материалам защиты возникает несколько новых томов уголовного дела (до сотни ходатайств и жалоб, распечатки видеокадров, стенограммы по видеозаписям и др.). Под натиском защиты четырежды возвращается следователю, а квалификация и обвинение многократно перекраиваются. А спустя 10 месяцев горячие головы решаются взять офицера под стражу… по анонимному лжедоносу. Предположение «Д. может повлиять…, может…, может…» в судах лишь тиражируется и приветствуется. Процессуальный контроль, само собой, ушел в ведомственную оборону.
И вот очередная реалия: судебной перспективы у дела нет, но и оправдательных приговоров почти не бывает. Особенно касательно «резонансного взятия коррупционера с поличным» на миллионе рублей.
Все это – не повод ли, чтобы осмыслить возможности процессуальной борьбы за чистый и действенный протокол в предстоявшей судебной баталии?
Сюрпризы, таящиеся в УПК
Право ходатайствовать об ознакомлении с протоколом судебного заседания возникнет не скоро – лишь по окончании судебного заседания (ч. 7 ст. 259). Это когда же? Понятие судебного заседания существует – это форма осуществления правосудия (п. 50 ст. 5), но это не ответ. Молчат и остальные нормы. Поэтому в нашем случае судья счел судебным заседанием все три десятка судодней почти 4-месячного судебного разбирательства.
Возможность изготовления протокола по частям – не более чем риторический намек законодателя (ч. 6 ст. 259), ни к чему не обязывающий председательствующего – сколь бы сложным и объемным процесс ни оказался! Сторона же наделена правом просить об ознакомлении, но не об изготовлении частями, что не одно и то же.
А вот и ответ – секретарь не завершит изготовление единого протокола до тех пор, пока не будет… оглашен приговор! Чтобы сей факт запротоколировать. Это предписано пунктами 15 и 16 ч. 3 этой же статьи. Итак, дело уже разрешено, а информация, закрепляющая плоды состязательности, засекречена от самих же состязующихся!? Тем самым их мнение в форме замечаний относительно качества протокола попросту выведено за пределы судебного разбирательства.
Законодатель не оставил паузы не то что сторонам – судье. Ч. 1 ст. 295 перемещает его из судейского кресла прямиком в совещательную комнату, как только будут заслушаны речи сторон и последнее слово подсудимого. Насколько последние будут продуктивны, если судья вынужден оценивать их резонность по памяти?
Совокупностью же следующих норм протокол вообще выбрасывается за борт правосудия! Это ст. 75 (ч. 1), 74 (ч. 2 п. 5), 83, 240 (ч. 3), 259 (ч. 6) УПК РФ. Незавершенный и неподписанный к моменту разрешения дела протокол – это однозначно недопустимое доказательство. А ведь он, без преувеличения, – доказательство доказательств! По нему суд подводит итоги слушания, выстраивает выводы и мотивацию приговора, ссылаясь на результаты исследования доказательств, отраженные именно в этом документе. Он же – и главное средство контроля в руках судов вышестоящих инстанций.
Нет протокола – нет проблем? Отнюдь нет. Вконец патовую ситуацию создает ч. 11 ст. 381 УПК РФ, где отсутствие протокола признается безусловным основанием для отмены или изменения судебного решения. Это наш случай, так как он был изготовлен и подписан лишь через 25 дней после оглашения приговора. Парируя довод о ничтожности протокола, повлекшей это основание, Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ в кассационном определении фактически признала… ненужность протокола: «Несвоевременное изготовление протокола судебного заседания не влечет отмену приговора, поскольку выносится он на основании материалов уголовного дела» (!?).
Борьба за гипотетический протокол
С опытом к адвокату приходит чутье заметить момент, когда Фемида тайком подмигнула обвинению. Непрозрачность процесса стала сквозной проблемой. Изначально были отвергнуты и ходатайства экзотического рода: от «видеосъемки допросов», «привлечения специалиста-стенографа» до банальной просьбы «снабдить секретаря судебного заседания диктофоном». Заодно и предложения по архитектуре протокола – составлять по частям. Позиция судьи, да и Судебной коллегии – «вправе, но не обязан».
При рьяных протестах гособвинителя требования о дробном изготовлении протокола в моменты истинной потребности суд заблокировал – как после допроса «взяткодателя» (а это три десятка печатных листов), так и накануне прений. Как при этом не выйти за пределы исследованных доказательств?
Неведомая доселе тайна – чем же располагал судья в совещательной комнате, удалившись в нее в тот летний день без протокола? Ведь всякого рода непротокольные записи, включая зимне-весенние, были все еще не приобрели статуса допустимости, оставаясь еще у секретаря. Что стало базой для ссылок в (обвинительном) приговоре на показания свидетелей и подсудимого? Ведь источником этих доказательств может быть лишь протокол судебного заседания, но никак не память судьи, будь она феноменальной. Вот и случилась судебная ошибка: злополучный пакет судья счел врученным. Очень помогла бы судье запись в протоколе, где защитник просит особо отметить, что покадровый просмотр видеозаписи говорит об обратном.
Насколько целесообразны в этом случае выступления сторон в прениях и последнее слово подсудимого, если они легитимно не запротоколированы? Да и замечания защитника по 24 важным фрагментам судебного заседания, поданные уже после приговора? Так, секретарь судебного заседания (в ее отводе отказано) многие обстоятельства перевернула с ног на голову. Выходит, что исход дела зависит еще и от «мастерства» лица, ведущего «хронику» процесса?
Замечания, разумеется, были отклонены: ведь приговор в плане внесения корректив недосягаем даже для его автора. Юридическое значение самостоятельно полученных аудиозаписей хода судебного процесса (ч. 5 ст. 241) не определено. Поэтому представленные защитой CD-диски и текстовые распечатки Судебная коллегия забраковала как «выполненные не самим судом, а стороной процесса».
Модернизация сверху!?
Верховный Суд РФ обзавелся автоматизированной системой протоколирования судебных заседаний. Это – ростки модернизации. Но ее логичнее было бы начинать с нижней части «айсберга» – с судов первой инстанции.
Панацея на поверхности – введение обязательной (аудио-, видео-) записи судебных заседаний в режиме реального времени. Причем техническими работниками, не подведомственными судам.
Для начала ситуацию радикально изменили бы экспресс-рекомендации ВС РФ: не обращать внимания на слово «если» в ч. 5 ст. 259 УПК РФ, сделав правилом фиксирование аудио- и (или) видеозаписью не только допросов, но и всего хода судебного заседания; при отсутствии технической оснащенности суда прибегать к помощи специалиста в счет процессуальных издержек или банально вооружить секретаря диктофоном, любезно предоставленным защитой. Со ссылкой все в том же протоколе на ст. 47 (ч. 4 п. 21) и 53 (ч. 1 п. 11) УПК РФ с их широкими возможностями.
Следует изготавливать протокол поэтапно сообразно требованиям сторон, переходить к судебным прениям, а также к постановлению приговора лишь при условии, что лицам, участвующим в деле, было обеспечено право ознакомиться с протоколом и подать возможные замечания.
И тогда «изыски» нормотворчества нейтрализует здравый смысл.
Василий ШРАМЧЕНКО,
член Адвокатской палаты Краснодарского края
Опубликована в апреле 2011г. в №7 газеты «Новая Адвокатская Газета».